O objetivo deste artigo é apresentar algumas das teorias sobre uma das mais antigas discussões da Filosofia do Direito, a que envolve o jusnaturalismo e o juspositivismo, uma dicotomia marcante na evolução histórica da Ciência do Direito. Trata-se de uma parte essencial das preocupações teórico-filosóficas, que possibilita a compreensão do desenvolvimento das concepções que sobre o direito se formaram e, consequentemente, da maneira como ele é apreendido e praticado nos dias de hoje. O estudo abrange as diferenças entre direito positivo e direito natural, entre jusnaturalismo e juspositivismo, sem a pretensão, contudo, de exaurir todos os aspectos relacionados ao tema. O objetivo aqui não é apresentar e discutir, exaustivamente, as teorias juspositivistas em confronto com o jusnaturalismo (ou outras correntes de pensamento sobre o Direito, como o realismo jurídico), mas apenas introduzir e situar o estudioso nessa interminável polêmica. Entretanto, não prescinde da colocação do problema a partir das ideias de alguns pensadores que contribuíram decisivamente para sua elucidação.

Direito positivo é o direito instituído por atos dos homens, através de procedimentos formais pré-determinados por normas jurídicas, que asseguram a sua validade e vigência em determinado território. É o direito vigente e empiricamente observável. Como bem observou Tércio Sampaio Ferraz Júnior, aqui se encerra o paradoxo da positivação do direito: “o homem é, ao mesmo tempo, fundamento e objeto de todas as positividades”4. Numa acepção lata, o direito posto seria o produzido pelo Estado, englobando, assim, todo o direito estatal (positivismo estatalista). Numa acepção estrita, o direito positivo seria o produzido pelo legislador, reduzindo-se, então, ao direito legal, às leis vigentes no tempo e no espaço (positivismo legalista).

Como todo conhecimento é conhecimento de algo, não havendo conhecimento sem objeto nem objeto sem conhecimento, uma ontognoseologia sobre o direito deve, inicialmente, debruçar-se sobre o direito positivo, que é o objeto empírico, perceptível pelos sentidos e existente no mundo dos fatos, que efetivamente é interpretado e aplicado nas resoluções dos litígios e vivido pelos participantes do sistema interno do direito, desde as partes até as cortes superiores.

A doutrina e a prática jurídica no Brasil são desenvolvidas e realizadas essencialmente por operadores do direito positivo, que, tendo estudado as principais construções teóricas da Ciência Jurídica6 e mais profundamente o seu próprio ramo de atuação profissional e especialização técnica, abordam o conflito com pretensa neutralidade, identificam o texto legal aplicável – p. ex., se a lide é civil, busca-se o Código Civil e assim por diante –, passam a interpretá-lo e construir para ele significados que possam ser legitimados por entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais (sempre de acordo com os interesses defendidos) e, ao final, apresentam o que seria a norma jurídica que serve para a resolução do caso concreto.

Como os juristas e os profissionais do Direito – Advogados, Juízes, Promotores, Serventuários etc. – estudam e trabalham primordialmente com o direito positivo (códigos, leis, regulamentos, portarias etc.), que, na verdade, é o único cujas aplicações e consequências podem “sentir” e “tocar” (sendo disso bom exemplo a coação que sofrem os que desrespeitam a ordem jurídica posta), parece imprescindível compreender os conceitos e institutos jurídicos a partir de uma perspectiva inicial erigida sobre as bases do direito positivo ou, de modo mais abrangente, do positivismo jurídico.

Do ponto de vista teórico e filosófico, a abordagem positivista é justificada pelo fato de que o pensamento jurídico tem seu ponto de partida no direito positivo, que é onde reside a dimensão técnica da experiência jurídica, para a qual se volta a Dogmática Jurídica, utilizada com absoluta predominância (muitas vezes até mesmo com exclusividade) para a resolução de controvérsias, sobretudo nos países da Europa Ocidental e da América Latina.

Na sua versão clássica, o positivismo iniciado por Auguste Comte (1798-1857) tinha o propósito de transportar para as ciências sociais os métodos das ciências naturais, a fim de construir demonstrações por meio de raciocínios lógico-formais, como os da matemática. Aplicado ao direito, o positivismo comtiano implicou na sua redução à sociologia e deslocou os valores éticos e seus juízos para o âmbito da irracionalidade, do cientificamente incognoscível. No entanto, desde o seu aparecimento na história das ideias, o positivismo se subdividiu em diversas vertentes que se formaram pela relativa aceitação ou negação de seus pressupostos metodológicos. Algumas delas serão apresentadas, em especial o positivismo jurídico, que é o veio efetivamente importante para os fins a que se destina este trabalho.

A abordagem positivista dos conceitos jurídicos faz lembrar o positivismo metodológico ou conceitual, para o qual o conceito de direito deve ser apresentado de forma puramente descritiva da realidade empírica, sem o apelo a valorações de qualquer ordem metafísica. Tem-se então uma metodologia positivista para o conhecimento e estudo do direito que se esforça para evidenciar como o direito é (perspectiva descritiva) e não como o direito deveria ser (perspectiva prescritiva).

O positivismo metodológico prescinde, assim, de investigar se o direito vigente em certo tempo e espaço é bom ou ruim, justo ou injusto, equitativo ou iníquo, limitando-se a conhecer e descrever seus procedimentos de criação, modificação, organização e extinção, sua estrutura interna, seus elementos característicos, suas consequências, tal como ocorrem na experiência jurídica. Para o positivismo metodológico ou conceitual não importa, portanto, o conteúdo do direito, mas apenas como ele se comporta empiricamente.

Ideologias também estão presentes no juspositivismo, como demonstrou Norberto Bobbio, ao falar da existência de uma ideologia característica do positivismo jurídico, que “consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal”, ressalvando que, por se tratar de um aspecto ético do direito, seria mais apropriado falar em “positivismo ético em relação à ideologia jusposivista”. Assim, o positivismo ideológico é identificado nos teóricos do direito que defendem o dever absoluto e incondicionado de obedecer às leis por conta de sua validade, independentemente da justiça ou equidade de suas prescrições. Porque é válida a lei deve ser cumprida e aplicada. Apesar de sua pretensão à neutralidade, “o positivismo ideológico é uma postura valorativa que defende que os juízes devem considerar, em suas decisões, um único princípio moral: o que prescreve observar tudo o que o direito vigente dispõe”.

Adentrar a antiga questão da Filosofia do Direito envolvendo direito natural e direito positivo é indispensável para se compreender o positivismo jurídico. Uma das primeiras referências a essa divisão entre direito dos homens e direito da natureza (ou divino) parece estar na tragédia Antígona, de Sófocles.

Dois irmãos de Antígona, Etéocles e Polinice, morreram após um duelo e o rei Creonte ordena que se façam honrarias no sepultamento de Etéocles e que Polinice permaneça onde caiu, para que seu cadáver seja devorado pelos abutres. Antígona não se conforma, alegando à sua irmã Ismênia que Creonte não tem o direito de coagi-la a abandonar o corpo de seu irmão Polinice. Diante da covardia de Ismênia, Antígona replica que, se isso a apraz, despreze então as leis divinas; Ismênia, por sua vez, diz que não as despreza, mas que não tem forças para agir contra as leis da cidade. A obra do dramaturgo grego Sófocles protagoniza, assim, uma instigante discussão a respeito da validade da lei positiva, que, segundo Antígona, não prevalece diante da lei divina que a autoriza a sepultar seu irmão de acordo com a tradição e os rituais de sepultamento então praticados.

Embora remonte à Antiguidade, com a ideia da existência de um Direito superior dado aos homens pelos deuses, o direito natural teve especial importância durante a Idade Média (séc. V a XV), período em que era comumente identificado com as leis de Deus, eternas e imutáveis, e o direito dos homens que o contrariasse seria inevitavelmente inválido e injusto.

Santo Agostinho (354-430), nas suas Confissões, se refere a todo momento às leis eternas, como no item 18 do Livro I, sobre o “Desprezo das leis eternas”, em que repara, conversando em seu íntimo com Deus, “como os filhos dos homens observam diligentemente as regras da ortografia e das sílabas, recebidas dos primeiros mestres, e desprezam as leis eternas da salvação eterna, de Vós recebidas”. A doutrina do direito natural aparece também na obra de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), que, no século XIII, afirmava a existência da lei divina (parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja), da lei natural (gravada na natureza humana que o homem descobre através da razão) e da lei humana (o direito positivo criado pelas autoridades constituídas).

As teorias do direito natural prevaleceram por toda a Idade Média e perpassaram o jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, que extraiu da natureza racional do homem o fundamento do poder político e do direito positivo, em contraposição ao fundamento divino do regime absolutista então vigente, e também serviu de base teórica para a promulgação das Declarações de Direitos do século XVIII – por exemplo, a Declaração de Direitos da Virgínia, de 12.06.1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada na França em 1789.

Em geral, são comuns às diversas manifestações de pensamento sobre o jusnaturalismo as seguintes características: 1a) a existência de uma ordem jurídica superior à positiva que é observável empiricamente, identificada como “natural”, no sentido de não ter sido criada pelos homens; 2a) havendo conflito, prevalece o direito natural, que é superior ao direito positivo, ou seja, as normas positivas criadas pelos homens só valem na medida em que são conformes ao direito natural. Podem ser apontadas, ainda, outras duas particularidades do jusnaturalismo, em contraposição ao juspositivismo: a) o direito natural é universal, vale para toda a raça humana, em qualquer tempo e lugar; o direito positivo é particular, vale para uma sociedade ou comunidade em determinado tempo e espaço; b) o direito natural é imutável; o direito positivo é mutável.

Não importa se provém da natureza ou da razão humana, o fato é que a existência de uma ordem jurídica natural, válida por si mesma, é negada pelo positivismo jurídico, que somente admite como direito aquele vigente, empiricamente observável. A sua origem está ligada à formação do Estado moderno, que teve início a partir das deficiências da sociedade política medieval, dentre as quais a crise do sistema feudal que terminou por gerar a busca pela unidade social. A partir desse momento histórico, o Estado passa a centralizar todo o poder de criação do direito, naquilo que Norberto Bobbio chamou de “processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado”, e os conflitos humanos passam a ser solucionados com base no direito positivo, nas normas estatais, sem a possibilidade de valorações éticas de qualquer ordem.

Thomas Hobbes (1588-1679) parece ter sido o precursor do positivismo jurídico; ainda que admitisse a existência de leis da natureza imutáveis e eternas, as diferenciava das leis em sentido próprio, derivadas das autoridades constituídas. As codificações advindas em fins do séc. XVIII e princípio do séc. XIX sedimentam o processo histórico que gerou a prevalência do direito estatal e são o termo inicial do positivismo jurídico propriamente dito. Esse início do movimento juspositivista está relacionado à Escola da Exegese, surgida no séc. XIX em França, quando do advento do Código de Napoleão (1804), que sustentava um pensamento legalista e lógico-formal (silogístico).

A aspiração a uma abordagem avalorativa e cientificista do direito aparece entre os sécs. XVIII e XIX na Escola Histórica do Direito, cujos expoentes foram George Friedrich Puchta (1798-1846) e Friedrich Carl Von Savigny (1779-1881) e que se caracterizava, basicamente, pela aplicação do chamado “método histórico”, partindo da ideia de que o direito é um produto da história e da cultura humanas. Convém mencionar que a expressão “ciência jurídica” foi gerada pela Escola Histórica, em decorrência do já referido propósito de conferir cientificidade ao conhecimento do direito.

O positivismo jurídico dominou a primeira metade do século XX. Em termos metodológicos, sua forma mais rigorosa foi desenvolvida por Hans Kelsen (1881-1973), em sua conhecida obra Teoria pura do direito, que se apresenta como uma teoria positivista que recebeu a influência do neokantismo, sobretudo no tocante à noção da “norma fundamental”.

Kelsen tentou construir um sistema interno hermético a partir do direito positivo (normas jurídicas), que segundo ele é o objeto da ciência jurídica (proposições jurídicas), e para isso defendeu a eliminação de posturas ideológicas e a separação entre direito e moral, entre direito e justiça, donde emerge sua forma essencialmente positivista de pensar sobre o direito. A pureza metodológica da teoria kelseniana do direito reside, portanto, na abstenção dos juízos de valor e na sistematicidade da ciência jurídica.

No tocante à separação entre direito e justiça, Kelsen defende que “não pode existir nenhuma norma do direito positivo considerada como válida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justiça tida simultaneamente como válida”. Ele explica que a validade da ordem jurídica positiva é independente da validade da norma de justiça, reduzindo, então, toda a justiça ao direito positivo, e destaca que é justamente esse o princípio do positivismo jurídico. A depuração da teoria jurídica para livrar-se dos juízos de valor e a afirmação de que a única justiça possível é a que está no direito positivo, sendo a justiça absoluta algo irracional e incognoscível, próprias do pensamento kelseniano, não são, contudo, características de todas as formas de positivismo jurídico.

Para o neopositivista inglês Hebert Lionel Adolphus Hart (1907- 1992) o direito frequentemente é influenciado pela moral e muitas normas jurídicas de direito positivo contém preceitos morais. Para ele, “não se pode negar em sã consciência que o desenvolvimento do direito tem de fato sido influenciado, em todos os tempos e lugares, tanto pela moral quanto pelos ideais convencionais de grupos sociais específicos, e também por formas esclarecidas de crítica moral oferecidas com insistência por alguns indivíduos cujo horizonte moral transcendeu a moral comumente aceita”. Hart entende que o positivismo jurídico implica recusar que as leis sejam sempre fruto de preceitos morais, em que pese o sejam com alguma frequência.

É possível distinguir concepções inclusivistas e exclusivistas entre as inúmeras correntes juspositivistas, no tocante à chamada tese da separação entre direito e moral, que enfrenta o problema de ser ou não a lei necessariamente ou conceitualmente dependente de considerações de ordem ética. Para as concepções inclusivistas, embora o direito positivo seja a fonte primordial para a resolução dos casos litigiosos, a moral e os valores devem determinar, em certas circunstâncias, o conteúdo do direito. A posição contrária, exclusivista, nega essa possibilidade, mantendo a separação entre a lei e a moral. Kelsen seria então um exclusivista, embora sua teoria seja um caso especial, pois ele próprio admite que a “norma fundamental” (Grundnorm) não é uma norma do direito positivo.

A esta altura, para concluir o trabalho, é possível sintetizar as caraterísticas ou ideias fundamentais do positivismo jurídico, que estão presentes com maior ou menor vigor entre os autores de filosofia do direito que o adotam:

1) Refutação da existência de uma ordem jurídica fora do mundo empírico, válida por si mesma, que possa ser identificada com as leis da natureza ou com as leis de Deus. O direito positivo é o único perceptível, observável e verificável pelo conhecimento sensível e sua validade decorre do fato de ter sido posto pelas autoridades constituídas, que os homens democraticamente escolheram para desempenhar essa função, não havendo, para além disso, qualquer direito natural ou divino que possa ser apreendido pela razão e ao qual o direito positivo deva se conformar.

2) Adoção do método científico ou avalorativo na abordagem do direito, que é visto como um fato e não como um valor, devendo o jurista, assim como o cientista, abster-se totalmente de formular juízos de valor. A postura aqui é eminentemente neutra e descritiva do fenômeno jurídico, que parte do direito positivo. O propósito então é abster-se de realizar juízos de valor (neutralidade) e apresentar o direito como ele é (atitude descritiva) e não como ele deveria ser (atitude prescritiva).

3) A fonte primordial do direito é a legislação, ideia que se confunde com o Estado moderno, que avocou para si o monopólio da produção das normas jurídicas. O positivismo jurídico exclui o direito natural e reduz todo o direito ao direito positivo. Em decorrência disso, emprega uma interpretação mecanicista das normas jurídicas postas, vedando interpretações criativas que não se coadunam com a voluntas legis.

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O desenvolvimento nacional sustentável na Dogmática Jurídica das licitações públicas

As licitações são procedimentos estruturados pelo direito positivo, que servem de instrumento para o Estado selecionar as propostas mais vantajosas e viabilizar a celebração de contratos administrativos, que disciplinam as relações do ente público com fornecedores de bens e serviços destinados ao atendimento das necessidades da própria Administração ou da sociedade. O epicentro do sistema licitatório brasileiro fica no Direito Constitucional, donde provêm os princípios e as regras gerais da Administração Pública, dentre essas a de que a licitação é obrigatória, “ressalvados os casos especificados na legislação”. Destarte, esse sistema se funda na regra geral (dogma fundamental) de que o Administrador Público tem o dever legal de promover a licitação para a contratação, com terceiros, de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.

Logo se constata que uma das categorias jurídicas fundamentais do Direito Administrativo é a licitação, sobre a qual há toda uma teoria dogmática, cujos pontos de partida inegáveis sobre os quais ela se estrutura são basicamente os seguintes: a) a obrigatoriedade do procedimento licitatório como regra geral de natureza constitucional, sendo excepcionais e previstas legalmente em numerus clausus a sua dispensa ou inexigibilidade; b) a vinculação do procedimento licitatório a certos fins ou fundamentos, sem os quais ele perde a sua validade, que estão previstos na Constituição Federal e na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei no 8.666/93); c) a instrumentalidade do procedimento licitatório, que não constitui um objetivo em si mesmo, mas é um meio para o Estado realizar as suas funções, atingir os seus escopos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento sustentável, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; d) a legalidade a que estão submetidos os diversos procedimentos licitatórios (tomada de preços, carta-convite, concorrência e pregão), enquanto decorrência lógica do princípio da legalidade que vige no Direito Administrativo.

O fundamento constitucional da licitação pública reside no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que obriga a Administração Pública a promovê-la como conditio sine qua non para a contratação de obras, serviços, compras e alienações; a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes; a estabelecer cláusulas sobre obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei; a somente impor condições de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações contratuais. No plano do direito positivo infraconstitucional, o art. 3o da Lei no 8.666/93 prescreve que a licitação se destina aos seguintes fins: a) assegurar a efetividade do princípio constitucional da isonomia; b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; c) garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Dispõe, ainda, a mesma regra legal, que a licitação deve ser julgada de acordo com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

A partir da Medida Provisória no 495/2010, convertida na Lei no 12.349, de 15.12.2010, o art. 3o da Lei no 8.666/93 passou a contemplar, dentre os fins que a licitação deve concluir, assegurar a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, aqui entendido numa perspectiva interdisciplinar e aporética, baseado na ideia de equilíbrio entre as seguintes atividades empíricas: a) a exploração racional dos recursos naturais e minerais disponíveis no mundo; b) a manutenção da capacidade de regeneração desses mesmos recursos, indispensáveis à preservação das espécies vivas que existem na terra; c) o progresso social, econômico, jurídico, político, ético, educacional, científico e tecnológico da sociedade humana, na busca incessante por sua perfeição moral e intelectual.

Deve haver uma relação de equilíbrio, um equacionamento entre o progresso da humanidade, em todos os sentidos, e as fontes que o alimentam e o viabilizam, preservando os recursos disponíveis para as gerações futuras, para a sobrevivência das espécies vivas. Como bem observou recentemente o Papa Francisco em sua Carta Encíclica, “L’autentico sviluppo umano possiede un carattere morale e presuppone il pieno rispetto della persona umana, ma deve prestare attenzione anche al mondo naturale e «tener conto della natura di ciascun essere e della sua mutua connessione in un sistema ordinato»”. No século XVIII, ADAM SMITH (1723-1790) já destacou a importância da preservação dos recursos que garantem a subsistência dos seres humanos, afirmando sua primazia sobre o crescimento urbano: “Na natureza das coisas, assim como a subsistência tem prioridade sobre o conforto e o luxo, o esforço que fornece a primeira deve necessariamente ter prioridade sobre o que contribui para o último. Por isso, o cultivo e a melhoria da terra que proporciona o necessário à subsistência deve ter prioridade sobre o desenvolvimento da cidade, que fornece somente os meios de conforto e luxo”.

No plano do direito positivo, além da Lei no 8.666/93, existem no Brasil várias outras leis esparsas dispondo sobre o dever do Estado em promover o desenvolvimento sustentável, tais como: a) Lei no 13.153/2015, que institui a Política Nacional de Combate à Desertificação e Mitigação dos Efeitos da Seca (art. 3o, inc. V); b) Lei no 12.651/2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa e outras providências (art. 1o, parágrafo único); c) Lei no 9.985/2000, que regulamenta o art. 225, § 1o, incs. I, II, III e VII da Constituição Federal e dá outras providências (art. 4o, inc. IV; art. 14, inc. VI; art. 20; art. 26; art. 41); d) Lei no 12.187/2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima e dá outras providências (art. 3o, inc. IV); e) Lei no 11.284/2006, que dispõe sobre a gestão de floretas públicas para a produção sustentável (art. 2o, inc. II).

Cabe uma reflexão crítica quanto à terminologia “desenvolvimento sustentável” enquanto signo linguístico indispensável ao raciocínio econômico-jurídico aqui desenvolvido. Identificado ou conectado com as ideias de criação, inovação e progresso na realização dos fins do Estado, não existe desenvolvimento insustentável – a menos que se identifique o conceito de sustentabilidade com o de continuidade, o que resultaria em dizer que todo desenvolvimento só é sustentável se for contínuo. Se uma política pública é insustentável, não haverá desenvolvimento enquanto progresso ou melhoria nas atividades administrativas. De modo que, para os objetivos deste trabalho, o conceito de desenvolvimento deve ser limitado a uma atividade dinâmica e constante – incremento, criação, inovação, aperfeiçoamento etc. –, em que as finalidades estatais, mantendo-se essencialmente as mesmas, se transformam de um status quo a outro melhor progressivamente (otimização da relação custo-benefício) e se por qualquer motivo ou anomalia esse processo evolutivo não se sustenta, não se pode falar em desenvolvimento do ponto de vista de um Estado que busca evoluir nas esferas do social, do econômico, do ambiental, do político, do jurídico, do científico, do educacional, do intelectual etc.

A modificação trazida pela Lei no 12.349/2010 introduziu no ordenamento jurídico a função do Direito Administrativo de intervir na realidade, por meio da licitação, para garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, ou seja, para criar condições e implementar ações práticas no sentido de que o Brasil, um Estado classificado como em desenvolvimento ou emergente16, efetivamente alcance um progresso nos campos social, ético, jurídico, político, econômico, científico e ambiental, preservando as fontes que dão origem e impulsionam esse progresso, de forma a mantê-lo cíclico e perene.

A evolução da sociedade está ligada intrinsecamente à realização dos fins do Estado Democrático de Direito. Segundo percuciente análise de DALMO DE ABREU DALLARI, “o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”. Na ordem jurídica constitucional, as finalidades do Estado Republicano do Brasil estão previstas no art. 3o da Constituição Federal: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. O desenvolvimento entendido como progresso ou evolução na busca por maximizar a realização dos fins do Estado resulta, então, da soma de fatores reais e práticas que promovam, de forma racional, equilibrada e concomitante, o crescimento econômico, a preservação do meio ambiente, a redução das desigualdades de toda ordem, a erradicação da miséria e da pobreza, a proteção da dignidade humana etc.

À Dogmática Jurídica cabe enfrentar o problema de como o Direito Administrativo pode construir uma teoria sistemática a partir dos textos jurídicos de Direito Positivo – como ensina LUÍS ALBERTO WARAT, ao dizer que “la dogmática jurídica se presenta como la tentativa de construir una teoria sistemática del derecho positivo, sin formular sobre el mismo ningún juicio de valor, convirtiéndola en uma mera ciência formal” – capaz de transformar a realidade para impulsionar o desenvolvimento nacional em diversas áreas do conhecimento, sobressaindo aqui, de acordo com a temática deste artigo, os mecanismos de tratamento privilegiado das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, como instrumentos para viabilizar a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, o que é objeto do próximo capítulo.

O regime jurídico diferenciado aplicável nas licitações públicas em favor de microempresas e empresas de pequeno porte.

Há um regime jurídico particularizado aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, que ostenta fundamentos constitucionais para sua existência e validade. Nesse sentido, o art. 170, inc. IX, da Constituição Federal estabelece como princípio da ordem econômica o tratamento favorecido aos pequenos empresários constituídos sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil. Por sua vez, o art. 179 da Carta Magna institui o dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de dispensar “às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Portanto, o Direito Constitucional é o fundamento superior de todo o regime jurídico especial aqui estudado.

A Lei Complementar no 123, de 14.12.2006, instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo, no plano do ordenamento jurídico infraconstitucional (atingindo diversas disciplinas jurídicas), normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 1o), em cujo conceito jurídico-positivista estão incluídas a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil (art. 3o), havendo um limite de faturamento bruto anual para as microempresas de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e para as empresas de pequeno porte de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) (LC 123/2006, art. 3o, incs. I e II).

O tratamento jurídico-legal diferenciado previsto na LC 123/2006 abrange as seguintes regras de favorecimento às microempresas e empresas de pequeno porte em procedimentos licitatórios:

a) Possibilidade de fornecimento de documentação fiscal “mesmo que essa apresente alguma restrição” (art. 43, caput);

b) Possibilidade de regularização tardia da documentação fiscal no prazo de 05 (cinco) dias, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, “para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” (art. 43, § 1o) – caso não regularizada a documentação, se dá a decadência do direito à contratação, podendo a Administração aplicar as sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666/93 (art. 43, § 2o);

c) Preferência na contratação, como critério de desempate, assim consideradas aquelas “situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada” (art. 44, § 1o);

d) Preferência na contratação, como critério de desempate em procedimentos licitatórios na modalidade pregão, assim consideradas aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta de melhor preço (art. 44, § 2o);

e) Tratamento diferenciado e simplificado nas contratações públicas da Administração direta, indireta, autárquica e fundacional, “objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica” (art. 47, caput). Para concretizar esse tratamento diferenciado, a Administração pode: (i) realizar procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (art. 48, inc. I); (ii) em procedimentos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, “exigir dos licitantes a subcontratação de microempresas ou empresa de pequeno porte” (art. 48, inc. II); (iii) em certames para aquisição de bens de natureza divisível, estabelecer “cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte” (art. 48, inc. III).

O regime jurídico particularizado de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos arts. 47 e 48 da LC no 123/2006, não se aplica quando: (i) inexistir “o mínimo de 03 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório” (art. 49, inc. I); (ii) não for vantajoso para a Administração Pública o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte “ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado” (art. 49, inc. II); (iii) a licitação seja dispensável ou inexigível, de acordo com os arts. 24 e 25 da Lei no 8.666/93, “excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48” (art. 49, inc. III).

A finalidade das licitações públicas de garantir o desenvolvimento sustentável e o regime jurídico diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte.

O conjunto de textos legais que estrutura o regime de benefícios e faculdades jurídicas em favor das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas revela pontos de intersecção entre o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Empresarial e a Economia, evidenciando o caráter interdisciplinar da experiência jurídica, que deve servir de parâmetro metodológico para o devido estudo e compreensão da Ciência Jurídica. Há um incentivo ao desenvolvimento (crescimento) econômico por meio do Direito Administrativo, através de regras que atenuam a rigidez das condições de participação de microempresas e empresas de pequeno porte em certames licitatórios – que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência –, criando um ambiente facilitador da superação dos obstáculos, sobretudo os de natureza econômica e fiscal, que esses empresários de menor capacidade econômica comumente enfrentam na disputa pelo contrato com o Poder Público.

Conforme já visto, esse desenvolvimento econômico enquanto parte do desenvolvimento nacional – que abrange progressos em outras áreas do conhecimento – só pode ser viabilizado de forma eficiente e adequada quando equacionado à realização de diversos outros valores constitucionais, tais como: a preservação do meio ambiente (CF, art. 225); o desenvolvimento científico (CF, art. 218); a proteção e preservação de identidades culturais nacionais, regionais e locais; a liberdade, a justiça social e a solidariedade (CF, art. 3o, inc. I); proteção do patrimônio histórico e cultural da nação; valorização do trabalho humano (CF, art. 70) etc.

Um problema pouco analisado, mas muito importante, relativo à participação de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações refere-se à exigência de capital social mínimo. A questão é a seguinte: o § 2o do art. 31 da Lei no 8.666/9325 institui o direito dos particulares interessados em participar de certames licitatórios de apresentarem uma das garantias previstas no § 1o do art. 5626 dessa mesma Lei de Licitações, ao invés de comprovarem capital social ou patrimônio líquido mínimo? Não é comum os editais licitatórios preverem essa alternativa como comprovação de capacidade econômico-financeira, mas isso não significa que as microempresas e empresas de pequeno porte que não possuam capital social mínimo não possam participar do certame. Há editais que, embora permitam a participação de microempresas, exigem prova de capital social mínimo que elas não podem fazer e não lhes asseguram a participação no certame por meio da alternativa prevista na segunda parte do § 1o do art. 31 da Lei no 8.666/93.

Evidentemente, é muito mais interessante e vantajosa para a Administração que as licitantes comprovem sua qualificação econômico- financeira, objetivamente, através de uma das modalidades de garantia constantes do § 1o do art. 56 da Lei de Licitações. Na prática, a comprovação de patrimônio líquido mínimo, sempre sujeito a vicissitudes e mutações provocadas por fatores econômicos, não é melhor, como dado objetivo de demonstração de capacidade econômico-financeira, do que dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

Além disso, a interpretação das regras que disciplinam o procedimento licitatório sob a óptica constitucional – que impõe tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (CF, art. 179) – demonstra que a alternativa prevista no § 2o do art. 31 da Lei no 8.666/93 é um direito dos pequenos empresários28 que não podem comprovar capital social mínimo e não um ato discricionário do Administrador Público29. Desta forma, de acordo com o regime jurídico, de fundamento constitucional, que institui tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, caso elas não possam comprovar capital social mínimo e esteja prevista a possibilidade de sua participação no certame, têm o direito de comprovar sua capacidade econômico-financeira nos termos do art. 31, § 2o, da Lei no 8.666/93, que lhes assegura apresentar uma das garantias previstas no art. 56, § 1o, incs. I a III, como alternativa válida e eficaz que substitui a prova de capital social mínimo.

A Constituição da República está no centro do sistema jurídico e as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas sob a óptica de valores constitucionais que precisam ser realizados em conjunto e não isoladamente. Esse método de interpretação deve ser aplicado às regras jurídicas que instituem benefícios em prol das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, que desempenham um papel importante na escatologia do desenvolvimento nacional, pois seu objetivo é intervir na economia por meio das licitações e contratos administrativos, fazendo da legislação administrativa uma “ferramenta pragmática do desenvolvimento”. As regras do empate ficto, por exemplo, previstas no art. 44, §§ 1o e 2o, da LC no 123/2006, criam condições para a correção de desigualdades econômicas e para a distribuição mais adequada dos recursos públicos, ao darem preferência para a contratação às microempresas e empresas de pequeno porte que, neste caso, podem “apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado” (LC 123/2006, art. 45, inc. I).

É indiscutível que um aporte financeiro proveniente da celebração de um contrato administrativo com o Poder Público representa um importante fator de crescimento e consolidação de microempresários e empresários de pequeno porte no mercado capitalista. Esse crescimento e essa consolidação favorecem o desenvolvimento que cumpre ao Estado social e democrático de Direito realizar, proporcionando avanços em diversos âmbitos da realidade humana, como, por exemplo: a) na dimensão social: a geração de empregos e, por conseguinte, a redução da pobreza e da desigualdade socioeconômica; b) na dimensão econômica: fortalecimento de pequenos empresários (hipossuficientes) e correção de distorções de mercado, combatendo a concentração excessiva ou monopólio de riquezas; c) na dimensão da justiça: equidade na distribuição dos produtos econômicos.

A concepção das normas de Direito Administrativo como instrumentos de intervenção na economia, favorecendo microempresas e empresas de pequeno porte em licitações, está estreitamente relacionada ao pragmatismo jurídico e à análise econômica do direito, considerando especialmente as consequências que produzem e a maximização do progresso (ou, caso se prefira, desenvolvimento sustentável), ao melhor custo-benefício possível, em diversos segmentos do conhecimento e das atividades humanas.

Pragmatista da atualidade, RICHARD POSNER, Juiz norte- americano e docente na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, reconhece o caráter consequencialista dessa abordagem do Direito, que busca a consecução das resoluções que indiquem as melhores consequências: “In approaching an issue that has been posed as one of

statutory ‘interpretation’, pragmatists will ask which of the possible resolutions has the best consequences, all things (that lawyers are or should be interested in) considered […]”. Com efeito, os pragmatistas não estão interessados na autenticidade de uma interpretação sugerida como uma expressão da intenção dos legisladores ou dos autores da Constituição, mas na consecução dos melhores resultados para a sociedade, o que inclui o desenvolvimento em todas as suas vertentes (social, econômica, jurídica, científica, ambiental, cultural, intelectual etc.).

Essa perspectiva pragmática do Direito Administrativo, aqui considerada, sofreu influências do utilitarismo de JEREMY BENTHAM (1748-1832), cuja filosofia jurídica foi baseada e estruturada no princípio da utilidade, que ele entendia ser “that principle which approves or disaproves of every action whatsoever, according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is in question: or, what is the same thing in other words, to promote or to oppose that happiness”. Na filosofia de Bentham, a utilidade é vista como a propriedade de qualquer objeto, que tende a produzir benefício, vantagem, satisfação, bem ou felicidade ou prevenir dano, dor, mal ou infelicidade para o sujeito cujo interesse é considerado: se o sujeito for a comunidade em geral, então a felicidade da comunidade; se o sujeito for o indivíduo, então a felicidade individual. A análise consequencialista também é encontrada em Bentham: “The tendency of an act is mischievous when the consequences of it are mischievous; that is to say, either the certain consequences or the probable”.

O estudo procedido neste trabalho evidenciou o caráter pragmático das normas constitucionais e infraconstitucionais de Direito Administrativo que instituem um regime diferenciado para dispensar tratamento favorável às microempresas e às empresas de pequeno porte nas licitações públicas. Essas normas desempenham a função de intervir na economia e devem ser construídas, aplicadas e interpretadas de acordo com padrões de racionalidade e interdisciplinaridade, a fim de que atinjam o escopo de promover um desenvolvimento sustentável, que assegure o crescimento econômico de microempresas e empresas e pequeno porte e, por conseguinte, o crescimento da economia nacional, mas sem comprometer as fontes que produzem esse desenvolvimento, buscando o máximo de benefícios para a sociedade, ao menor custo possível.

O desenvolvimento nacional sustentável que o procedimento licitatório tem por função garantir (Lei no 8.666/93, art. 3o), que o Estado tem por objetivo alcançar (CF, art. 3o, inc. II), no tocante ao regime jurídico diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte, para ser alcançado depende de uma interpretação mais pragmática e funcional das normas de Direito Administrativo, que leve em conta muito mais as consequências empíricas, os resultados, e menos as formalidades legais do processo administrativo. É por isso que a abordagem pragmatista é adequada ao estudo do tema deste artigo, ou seja, porque procura “encontrar a decisão que melhor atenda às necessidades presentes e futuras”.

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